Data: 9/09/04

COMENTARIS SOBRE LA INFLUENCIA DE LA NOVA LLEI CONCURSAL AL SISTEMA MERCANTIL ESPANYOL.

PRÒLEG.

El concurs substituïx en el nostre dret a la fallida i a la suspensió de pagaments, i és un procediment únic pel qual l'administració dels béns del concursat passa a ser “tutelada” o “governada”, segons els casos, pels Administradors Concursals nomenats pel jutge. Així, la suspensió de pagaments vindria a ser substituïda pel que ara anomenarem “concurs voluntari” (que es caracteritza per haver-lo sol·licitat el deutor i per que el jutge pressuposa que el concurs es qualificarà de fortuït) i la fallida seria substituïda per l'actual “concurs necessari” (sol·licitat per un creditor i que presumiblement serà qualificat de culpable).

En el concurs voluntari el concursat segueix administrant els seus béns sota “la tutela” dels administradors concursals (com en l'antiga suspensió de pagaments) i en el concurs necessari els béns passen a ser administrats exclusivament per aquests administradors i s'aparta “” al concursat de la seva gestió.

CANVIA MOLT EL PROCEDIMENT CONCURSAL RESPECTE A L'ANTERIOR?

Doncs no massa. Certament, dóna un major protagonisme al Jutge del mercantil, que té les mans lliures per a fer el que consideri oportú amb el concursat, classifica de forma diferent els crèdits, dividint-los en “crèdits contra la massa” (els quals han de pagar-se abans de qualsevol altre) i graduant el pagament dels crèdits de la llista de creditors en funció que hagin estat declarats privilegiats (especials o generals), ordinaris o subordinats, i modifica el nomenament dels administradors judicials.

Però poca cosa més.

El motiu de comentar aquesta Llei, és que, a més de el seu positiu efecte de regular en un sol cos legal el procediment en els casos d'insolvència mercantil, la Llei ha anat molt més lluny en les seves pretensions, doncs els seus preceptes afecten al Dret Mercantil de societats, al dret de família, al dret laboral, i al Dret Civil de les obligacions i contractes, i MODIFICA ELS DRETS I LES OBLIGACIONS DELS AGENTS MERCANTILS, EN EL SEU RELACION QUOTIDIANA.

En efecte, el Legislador ha fet una Llei que modifica les relacions mercantils en la seva totalitat, i només la jurisprudència que es vagi generant els Tribunals del mercantil que s'han creat – almenys un en cada capital de província-, i la ratificació o correcció de les seves Sentències per la Instàncies superiors, donaran la justa mesura de l'abast que van a tenir els seus preceptes, que, a priori, semblen importantísims en tots els camps jurídics.

Partim d'una premissa rabiosamente certa: El Dret mercantil TRACTA DE DINERS, i es resumeix a un entramat jurídic que pretén assegurar al màxim el cobrament del creditor, preservant al mateix temps els drets del deutor. El dret mercantil no és altra cosa. Pagaments i cobraments. I qualsevol norma que modifiqui l'equilibri entre ambdós agents, modifica substancialment aquest entramat jurídic.

I AIXÒ ÉS EL QUE INTRODUÏX AQUESTA NOVA LLEI CONCURSAL EN EL DRET MERCANTIL:

Aprofita l'oportunitat de modificar un procediment concursal que estava obsolet, per a establir unes penalitzacions a l'empresari “incomplidor” que augmenten considerablement la “seguretat de cobrament” del creditor… però “rebaixen” sensiblement els drets del deutor.

Naturalment, l'article 1.3 ja es cuida d'EXCLOURE a totes les entitats de dret públic del pressupost subjectiu de la LC, i aquests no podran ser declarats en concurs encara que continuïn impagan als seus credits.

Que se sàpiga que estan derogats:

1. Llei de suspensions de pagaments de 1922.
2. Diverses Lleis específiques d'Entitats semi-públiques.
3. El Llibre IV del Codi de Comerç de 1829 (el referent a fallides).
4. Els articles 1.912 a 1.920 i els paràgrafs a) i b) del 1.924 del C. c.
5. Els articles 376 i 870 a 941 del Codi de Comerç de 1885.
6. L'article 568 de la LEC, i l'apartat 10 del 51 de l'Estatut dels treballadors.
7. Diversos articles més de tot tipus.

Moltes d'aquestes derogacions només incumbeixen als especialistes en aquest tipus de procediments, qui donaran la benvinguda aquesta Llei que regula amb major rigor les insolvències mercantils.

III -NECESSITAT D'UNA NOVA LLEI CONCURSAL.

La promulgació d'aquesta Llei no obeïx a una PRESA DE CONSCIÈNCIA del legislador sinó a una EXIGÈNCIA del Consell de la Unió Europea en el seu Reglament (CE) nº 1346/2000 del Consell de 29 de maig de 2000 sobre procediments d'insolvència, amb l'objectiu de crear una zona de llibertat, seguretat i justícia en tota la geografia Europea en uns moments en els quals la globalització mercantil és en ella una realitat. Només cal veure que els 31 últims articles de la LC, es dediquen, exclusivament, a regular el concurs en el dret internacional privat.

La regulació en el seu text legal dels aspectes materials i processals del concurs, és una opció que ja venia determinada en la LEC de 2000, a l'excloure expressament aquesta matèria del seu àmbit i remetre-la expressament a aquesta Llei Concursal.

Com molt bé diu l'apartat I de l'exposició de motius de la pròpia Llei, resultava imprescindible derogar tot l'arcaic sistema concursal espanyol vigent des del segle XIX, basat en els Codis de Comerç de 1829 i de 1885 i en la LEC de 3 de febrer de 1881, així com en la qual va ser provisional en el seu moment Llei de Suspensions de pagaments de 1922, vigent fins als nostres dies i font de monumentals estafes “legals” encobrint veritables fallides fraudulentes, per a dotar-nos d'una Llei solucioni que regulés les insolvències del comerciant, optant pels principis d'unitat legal, de disciplina i de sistema.

IV – EL POSITIU DE LA LLEI CONCURSAL.

És bo, per al comerç, que els incomplidors siguin apartats del tràfic mercantil, i que el qual assumeixi compromisos respongui d'ells o que sigui eliminat de la pràctica mercantil.

El que la Banca no va ser capaç d'imposar en el nostre país mitjançant un pacte de cavallers, es va a imposar per motiu d'aquesta nova Llei. Fa vint anys, a Brasil, la banca t'excloïa del sistema mercantil si retornaves un xec, a l'igual com passava a França, a Alemanya o a Anglaterra. I per aquest motiu a Brasil es podia pagar amb un xec en un restaurant… i aquí no ho acceptava ningú. Acabar amb aquesta inseguretat mercantil era el correcte, i dotar al sistema de major seguretat en el tràfic era fonamental.

V – EL NEGATIU DE LA LLEI CONCURSAL.

L'aventura “empresarial” sempre és, com el seu nom indica, una aventura; però s'ha de ser molt “aventurer” per a adoptar decisions de risc financer en la pròpia empresa, quan s'està un jugant tot el patrimoni personal, de la família i dels col·laboradors més íntims.

Una cosa és regular “el procediment a seguir davant el sobreseïment general de pagaments d'un incomplidor” com feia, més mal que bé, l'antic ordenament espanyol, i altra cosa molt distinta és instaurar “una espasa de Dàmocles” legal que coaccioni a l'empresari fins al límit de no arriscar gens en la seva aventura.

VI – LA LLEI CONCURSAL SOLAMENT AFECTARÀ ALS INSOLVENTS INCOMPLIDORS.

Si una empresa complix amb els seus compromisos (laborals, fiscals, contractuals, cambiarios, etc.) la Llei Cambiaria no li afectarà mai, per molt insolvent que sigui, però, al primer incompliment, ja pot ser objecte d'un procediment concursal.

En efecte, les premisses per a poder interposar una demanda concursal, a tenor de l'article 2 d'aquesta Llei, són dues:

1. La declaració de concurs procedirà en cas d'insolvència del deutor comú”.
2. …
3. …
4. Si la sol·licitud de declaració de concurs la presenta un creditor, haurà de fundar-la en un títol pel qual s'hagi despatxat execució o constrenyiment sense que de l'embargament resultessin béns lliures bastants per al pagament (a més de algunes altres possibilitats més complexes).

ES PRESUMIRÀ INSOLVENT a qualsevol que impague un títol executiu (pagaré, xec, crèdit bancari, etc…) sense tenir béns per a plantar cara al seu pagament (LA MAYORIA DE LES EMPRESES), i quedarà exposat que els Magistrats dels Tribunals Mercantils li arravassin l'empresa… A més de veure involucrats en el pagament d'aquest deute a tots els quals hagin col·laborat amb ell en els últims dos anys.

Quina petita o mitjana empresa, o comerciant individual, te solucionades aquestes condicions? Pràcticament cap. Qui no emet pagarés sense tenir els diners en el banc? Qui no es compromet a pagar en el futur els productes que necessita avui per a produir? Qui no s'embulla “” en el nostre país per a incrementar la facturació del seu negoci per sobre de les seves possibilitats reals? Qui no renova crèdits?

NINGÚ.

VII – CONSEQÜÈNCIES DE L'APLICACIÓ DE LA NOVA LLEI .

I si el deutor no pot pagar, que passarà? La Llei mitiga “EL RISC” que abans assumia el proveïdor (qui seguirà assumint el risc de no cobrar)… en canvi de que el deutor incomplidor assumeixi el risc de quedar-se sense empresa, mitjançant els seus articles 48.3 i 172.

Article 48.3:

“Des de la declaració de concurs de persona jurídica, el jutge del concurs, d'ofici o a sol·licitud raonada de l'administració concursal, podrà ordenar l'embargament de béns i drets dels seus administradors o liquidadors DE FET O DE DRET, i de qui haguessin tingut aquesta condició dintre dels dos anys anteriors a la data d'aquella declaració, quan de l'actuat resulti fundada la possibilitat que el concurs es qualifiqui com culpable..."

VIII – EL CONCURS CULPABLE.

A tenor dels condicionaments que establix l'art. 164 de la LC, podria molt bé dir-se que a partir d'ara “tot concurs és culpable fins que no es demostri el contrari”. La LC basa aquesta culpabilitat en presumpcions, i molt poques petites o mitjanes empreses podrien resistir un examen exhaustiu de les circumstàncies que enumera aquest article, i sortir airoses del tràngol.

IX – ELS ADMINISTRADOR “DE FET”.

A criteri del jutge del concurs, ho són els liquidadors, tots els administradors de dret, els apoderats legals, i aquells socis que posseeixin una posició de domini de la mercantil incomplidora… FINS I TOT DOS ANYS MÉS TARD DE NO TENIR RES QUE VEURE AMB AQUESTA MERCANTIL

X – MECANISME DE LA LLEI CONCURSAL COM COMPLEMENT DELS PROCEDIMENTS EXECUTIUS, CAMBIARIS i MONITORIS.

Abans, per a poc servien els executius, la Llei cambiaria o els monitorios, quan l'empresa deutora era insolvent, però ara el creditor pot instar la declaració de concurs del deutor, en virtut d'un títol pel qual s'hagi despatxat execució o constrenyiment sense que de l'embargament resultessin béns lliures bastants per al pagament, i SENSE MAJORS EXPLICACIONS, si no li paguen, el jutge decretarà el concurs, posarà a l'empresa sota el control dels administradors concursals, exclourà al deutor de la seva administració, i liquidarà l'empresa en benefici dels creditors.

Només faltava que es PREVALGUÉS AL CREDITOR PER INSTAR EL PROCEDIMENT: Amb l'art. 91.6. que decreta que, de no tenir el caràcter de subordinat, la quarta part del seu crèdit es convertirà en “Crèdit amb privilegi especial”, assegurant-li el seu cobrament, per a deduir el procediment a seguir, en el futur, per a la reclamació d'un incompliment.

XI – LA LC I EL DRET CONTRACTUAL.

Cap lletrat pot evitar-se l'estudi dels articles 61 a 70 de la LC, doncs els seus preceptes modifiquen sensiblement les repercussions del concurs sobre els contractes de tot tipus i han de ser tinguts en compte a l'hora de redactar qualsevol document d'aquesta índole.

1. Els contractes amb obligacions recíproques: L'article 61 modifica la vigència dels contractes amb obligacions recíproques. Anteriorment, la fallida extingia aquests contractes. ARA NO. La declaració de concurs no extingeix per si sola els contractes. El crèdit o el deute s'inclourà en la massa activa o passiva del concurs, tret que a proposta dels administradors concursals i escoltat el deutor i el creditor, hagi un acord per a la seva extinció, o que el jutge ho resolgui directament indemnitzant a qui correspongui. Es tindran per no posades les clausulas que estableixin la facultat de resolucion o l'extinció del contracte per la sola causa de la declaracion de concurs de qualsevol de les parts.
2. Els contractes de treball: Els expedients de modificació substancial de les condicions de treball, es tramitaran per les regles establertes en l'art. 64 i davant el jutge que declari el concurs. L'art. 65 permet rescindir els contractes del personal d'Alta Adreça, pràcticament pel “morro”.
3. Els contractes amb Administracions públiques: L'article 67 regula tant els contractes administratius celebrats pel deutor, com els de caràcter privat de l'Administració. Respecte als primers, no canvia gens ja que se seguiran regint per la seva legislació especial. Respecte als contractes privats de l'Administració (compravenda, donació, permuta, etc.) es regiran respecte a la seva extinció per klo establert en la LC.
4. Rehabilitació de crèdits (art. 68): L'administració concursal pot “rehabilitar” els crèdits i contractes de préstec que s'hagin declarat vençuts per impagament de quotes o interessos durant els tres mesos anteriors a la declaració de concurs, fent el següent: - Notificar la rehabilitació al creditor. - Satisfer el pendent fins a la declaració. - Assumir els pagaments futurs a càrrec de la massa (no incloent al creditor com deutor en la relació de creditors). El creditor només es podrà oposar, si ja hagués iniciat accions de reclamació amb el deutor, codeudor solidari o contra qualsevol garant. Val el mateix per als contractes de leasing (art. 69), Desnonament i arrendament (art. 70).

XII – CARACTERÍSTIQUES MÉS RELLEVANTS DEL BESTRETA DE CONVENI.

1. Les proposicions de quita no podran excedir del 50% dels crèdits.
2. Ni l'espera ser superior a 5 anys.
3. No i hauran propostes condicionades.
4. Per a admetre's a tràmit una proposta anticipada de Conveni, haurà d'anar acompanyada de l'adhesió d'una cinquena part del passiu.

XIII – FASE DE CONVENI

1. Convocatòria de Junta de Creditors.
2. Ni no s'admet cap proposta de conveni, el Jutge obre la fase de liquidació.
3. En la Junta, present el 50% del passiu.

XIV – CALIFICACION DEL CONCURS: FORTUÏT O CULPABLE.

El fortuït és el qual no és culpable. En síntesi, el concurs fortuït serà només aquell que hagi estat sol·licitat per un deutor que tingui l'empresa com una patena des del punt de vista comptable, que no degui més de tres mesos en impostos, Seg. Soc., etc…i aquesta qualificació primera pot ser modificada pel jutge en qualsevol moment que es detecti que alguna cosa no estava com havia declarat. És evident que una empresa en aquestes condicions, molt rarament haurà donat motius perquè un creditor sol·liciti el seu concurs necessari.

Juan Fornesa