Fecha: 9/09/04

COMENTARIOS SOBRE LA INFLUENCIA DE LA NUEVA LEY CONCURSAL EN EL SISTEMA MERCANTIL ESPAÑOL.

PROLOGO.

El concurso sustituye en nuestro derecho a la quiebra y a la suspensión de pagos, y es un procedimiento único por el cual la administración de los bienes del concursado pasa a ser “tutelada” o “gobernada”, según los casos, por los Administradores Concursales nombrados por el juez. Así, la suspensión de pagos vendría a ser sustituida por lo que ahora llamaremos “concurso voluntario” (que se caracteriza por haberlo solicitado el deudor y por que el juez presupone que el concurso se calificará de fortuito) y la quiebra sería sustituida por el actual “concurso necesario” (solicitado por un acreedor y que presumiblemente será calificado de culpable).

En el concurso voluntario el concursado sigue administrando sus bienes bajo la “tutela” de los administradores concursales (como en la antigua suspensión de pagos) y en el concurso necesario los bienes pasan a ser administrados exclusivamente por dichos administradores y se “aparta” al concursado de su gestión.

¿CAMBIA MUCHO EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL RESPECTO AL ANTERIOR?

Pues no demasiado. Ciertamente, da un mayor protagonismo al Juez de lo mercantil, que tiene las manos libres para hacer lo que considere oportuno con el concursado, clasifica de forma distinta los créditos, dividiéndolos en “créditos contra la masa” (los que deben pagarse antes de cualquier otro) y graduando el pago de los créditos de la lista de acreedores en función de que hayan sido declarados privilegiados (especiales o generales), ordinarios o subordinados, y modifica el nombramiento de los administradores judiciales.

Pero poca cosa más.

El motivo de comentar esta Ley, es que, amén de su positivo efecto de regular en un solo cuerpo legal el procedimiento en los casos de insolvencia mercantil, la Ley ha ido mucho más lejos en sus pretensiones, pues sus preceptos afectan al Derecho Mercantil de sociedades, al derecho de familia, al derecho laboral, y al Derecho Civil de las obligaciones y contratos, y MODIFICA LOS DERECHOS Y LAS OBLIGACIONES DE LOS AGENTES MERCANTILES, EN SU RELACION COTIDIANA.

En efecto, el Legislador ha hecho una Ley que modifica las relaciones mercantiles en su totalidad, y sólo la jurisprudencia que se vayan generando los Tribunales de lo mercantil que se han creado – al menos uno en cada capital de provincia-, y la ratificación o corrección de sus Sentencias por la Instancias superiores, darán la justa medida del alcance que van a tener sus preceptos, que, a priori, parecen importantísimos en todos los campos jurídicos.

Partamos de una premisa rabiosamente cierta: El Derecho mercantil TRATA DE DINERO, y se resume a un entramado jurídico que pretende asegurar al máximo el cobro del acreedor, preservando al mismo tiempo los derechos del deudor. El derecho mercantil no es otra cosa. Pagos y cobros. Y cualquier norma que modifique el equilibrio entre ambos agentes, modifica sustancialmente dicho entramado jurídico.

Y ESTO ES LO QUE INTRODUCE ESTA NUEVA LEY CONCURSAL EN EL DERECHO MERCANTIL:

Aprovecha la oportunidad de modificar un procedimiento concursal que estaba obsoleto, para establecer unas penalizaciones al empresario “incumplidor” que aumentan considerablemente la “seguridad de cobro” del acreedor… pero “rebajan” sensiblemente los derechos del deudor.

Naturalmente, el artículo 1.3 ya se cuida de EXCLUIR a todos los entes de derecho público del presupuesto subjetivo de la LC, y éstos no podrán ser declarados en concurso aunque continúen impagando a sus acreedores.

Que se sepa que están derogados:

1. La Ley de suspensiones de pagos de 1922.
2. Varias Leyes específicas de Entidades semi-públicas.
3. El Libro IV del Código de Comercio de 1829 (lo referente a quiebras)
4. Los artículos 1.912 a 1.920 y los párrafos a) y b) del 1.924 del C.C.
5. Los artículos 376 y 870 a 941 del Código de Comercio de 1885.
6. El artículo 568 de la LEC, y el apartado 10 del 51 del Estatuto de los trabajadores.
7. Varios artículos más de todo tipo.

Muchas de estas derogaciones sólo incumben a los especialistas en este tipo de procedimientos, quienes darán la bienvenida esta Ley que regula con mayor rigor las insolvencias mercantiles.

III - NECESIDAD DE UNA NUEVA LEY CONCURSAL.

La promulgación de esta Ley no obedece a una TOMA DE CONCIENCIA del legislador sino a una EXIGENCIA del Consejo de la Unión Europea en su Reglamento (CE) nº 1346/2000 del Consejo de 29 de mayo de 2000 sobre procedimientos de insolvencia, con el objetivo de crear una zona de libertad, seguridad y justicia en toda la geografía Europea en unos momentos en los que la globalización mercantil es en ella una realidad. Sólo hay que ver que los 31 últimos artículos de la LC, se dedican, exclusivamente, a regular el concurso en el derecho internacional privado.

La regulación en su sólo texto legal de los aspectos materiales y procesales del concurso, es una opción que ya venía determinada en la LEC de 2000, al excluir expresamente esta materia de su ámbito y remitirla expresamente a esta Ley Concursal.

Como muy bien dice el apartado I de la exposición de motivos de la propia Ley, resultaba imprescindible derogar todo el arcaico sistema concursal español vigente desde el siglo XIX, basado en los Códigos de Comercio de 1829 y de 1885 y en la LEC de 3 de febrero de 1881, así como en la que fue provisional en su día Ley de Suspensiones de pagos de 1922, vigente hasta nuestros días y fuente de monumentales estafas “legales” encubriendo verdaderas quiebras fraudulentas, para dotarnos de una Ley solvente que regulara las insolvencias del comerciante, optando por los principios de unidad legal, de disciplina y de sistema.

IV – LO POSITIVO DE LA LEY CONCURSAL.

Es bueno, para el comercio, que los incumplidores sean apartados del tráfico mercantil, y que el que asuma compromisos responda de ellos o que sea eliminado de la práctica mercantil.

Lo que la Banca no fue capaz de imponer en nuestro país mediante un pacto de caballeros, se va a imponer por motivo de esta nueva Ley. Hace veinte años, en Brasil, la banca te excluía del sistema mercantil si devolvías un cheque, al igual como pasaba en Francia, en Alemania o en Inglaterra. Y por este motivo en Brasil se podía pagar con un cheque en un restaurante… y aquí no lo aceptaba nadie. Terminar con esta inseguridad mercantil era lo correcto, y dotar al sistema de mayor seguridad en el tráfico era fundamental.

V – LO NEGATIVO DE LA LEY CONCURSAL.

La “aventura empresarial” siempre es, como su nombre indica, una aventura; pero se ha de ser muy “aventurero” para adoptar decisiones de riesgo financiero en la propia empresa, cuando se está uno jugando todo el patrimonio personal, de la familia y de los colaboradores más íntimos.

Una cosa es regular “el procedimiento a seguir ante el sobreseimiento general de pagos de un incumplidor” como hacía, más mal que bien, el antiguo ordenamiento español, y otra cosa muy distinta es instaurar “una espada de Damocles” legal que coaccione al empresario hasta el límite de no arriesgar nada en su aventura.

VI – LA LEY CONCURSAL SOLO AFECTARÁ A LOS INSOLVENTES INCUMPLIDORES.

Si una empresa cumple con sus compromisos (laborales, fiscales, contractuales, cambiarios, etc.) la Ley Cambiaria no le afectará jamás, por muy insolvente que sea, pero, al primer incumplimiento, ya puede ser objeto de un procedimiento concursal.

En efecto, las premisas para poder interponer una demanda concursal, a tenor del artículo 2 de dicha Ley, son dos:

1. La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común”
2. …
3. …
4. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en un título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultaren bienes libres bastantes para el pago (amén de algunas otras posibilidades más complejas).

Así pues, SE PRESUMIRÁ INSOLVENTE a cualquiera que impague un título ejecutivo (pagaré, cheque, crédito bancario, etc…) sin tener bienes para hacer frente a su pago (LA MAYORIA DE LAS EMPRESAS), y quedará expuesto a que los Magistrados de los Tribunales Mercantiles le arrebaten la empresa… Además de ver involucrados en el pago de dicha deuda a todos los que hayan colaborado con él en los últimos dos años.

¿Qué pequeña o mediana empresa, o comerciante individual, es solvente en estas condiciones? Prácticamente ninguna. ¿Quién no emite pagarés sin tener el dinero en el banco? ¿Quién no se compromete a pagar en el futuro los productos que necesita hoy para producir? ¿Quién no se “lía” en nuestro país para incrementar la facturación de su negocio por encima de sus posibilidades reales? ¿Quién no renueva créditos?

NADIE.

VII – CONSECUENCIAS DE LA APLICACIÓN DE LA NUEVA LEY

¿Y si el deudor no puede pagar, que pasará?

La Ley mitiga “EL RIESGO” que antes asumía el proveedor (quien seguirá asumiendo el riesgo de no cobrar)… a cambio de que el deudor incumplidor asuma el riesgo de quedarse sin empresa, mediante sus artículos 48.3 y 172.

Reza dicho artículo 48.3:

“Desde la declaración de concurso de persona jurídica, el juez del concurso, de oficio o a solicitud razonada de la administración concursal, podrá ordenar el embargo de bienes y derechos de sus administradores o liquidadores DE HECHO O DE DERECHO, y de quienes hubieran tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de aquella declaración, cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que el concurso se califique como culpable..."

VIII – EL CONCURSO CULPABLE.

A tenor de los condicionantes que establece el art. 164 de la LC, podría muy bien decirse que a partir de ahora “todo concurso es culpable hasta que se demuestre lo contrario”. La LC basa esta culpabilidad en presunciones, y muy pocas pequeñas o medianas empresas podrían resistir un examen exhaustivo de las circunstancias que enumera este artículo, y salir airosas del trance.

IX – LOS ADMINISTRADOR “DE HECHO” .

A criterio del juez del concurso, lo son los liquidadores, todos los administradores de derecho, los apoderados legales, y aquellos socios que detenten una posición de dominio de la mercantil incumplidora… INCLUSO DOS AÑOS MÁS TARDE DE NO TENER NADA QUE VER CON DICHA MERCANTIL

X – MECANISMO DE LA LEY CONCURSAL COMO COMPLEMENTO DE LOS PROCEDIMIENTOS EJECUTIVOS, CAMBIARIOS y MONITORIOS.

Antes, para poco servían los ejecutivos, la Ley cambiaria o los monitorios, cuando la empresa deudora era insolvente, pero ahora el acreedor puede instar la declaración de concurso del deudor, en virtud de un título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, y SIN MAYORES EXPLICACIONES, si no le pagan, el juez decretará el concurso, pondrá a la empresa bajo el control de los administradores concursales, excluirá al deudor de su administración, y le liquidará la empresa en beneficio de los acreedores.

Sólo faltaba que se PRIMARA AL ACREEDOR POR INSTAR EL PROCEDIMIENTO: Con el art. 91.6. que decreta que, de no tener el carácter de subordinado, la cuarta parte de su crédito se convertirá en “Crédito con privilegio especial”, asegurándole su cobro, para deducir el procedimiento a seguir, en el futuro, para la reclamación de un incumplimiento.

XI – LA LC Y EL DERECHO CONTRACTUAL.

Ningún letrado puede evitarse el estudio de los artículos 61 a 70 de la LC, pues sus preceptos modifican sensiblemente las repercusiones del concurso sobre los contratos de todo tipo y deben ser tenidos en cuenta a la hora de redactar cualquier documento de esta índole.

1. Los contratos con obligaciones recíprocas:

El artículo 61 modifica la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas. Anteriormente, la quiebra extinguía estos contratos. AHORA NO.

La declaración de concurso no extingue por sí sola los contratos. El crédito o la deuda se incluirá en la masa activa o pasiva del concurso, salvo que a propuesta de los administradores concursales y oído el deudor y el acreedor, haya un acuerdo para su extinción, o que el juez lo resuelva directamente indemnizando a quien corresponda.

Se tendrán por no puestas las clausulas que establezcan la facultad de resolucion o la extinción del contrato por la sola causa de la declaracion de concurso de cualquiera de las partes.

2. Los contratos de trabajo:

Los expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, se tramitarán por las reglas establecidas en el art. 64 y ante el juez que declare el concurso.

El art. 65 permite rescindir los contratos del personal de Alta Dirección, prácticamente por “el morro”.

3. Los contratos con Administraciones públicas:

El artículo 67 regula tanto los contratos administrativos celebrados por el deudor, como los de carácter privado de la Administración.

Respecto a los primeros, no cambia nada puesto que se seguirán rigiendo por su legislación especial. Respecto a los contratos privados de la Administración (compraventa, donación, permuta, etc.) se regirán respecto a su extinción por klo establecido en la LC.

4. Rehabilitación de créditos (art. 68):

La administración concursal puede “rehabilitar” los créditos y contratos de préstamo que se hayan declarado vencidos por impago de cuotas o intereses durante los tres meses anteriores a la declaración de concurso, haciendo lo siguiente:

• Notificar la rehabilitación al acreedor.
• Satisfacer lo pendiente hasta la declaración.
• Asumir los pagos futuros con cargo a la masa (no incluyendo al acreedor como deudor en la relación de acreedores).

El acreedor sólo se podrá oponer, si ya hubiese iniciado acciones de reclamación con el deudor, codeudor solidario o contra cualquier garante.

Vale lo mismo para los contratos de leasing (art. 69), Desahucio y arrendamiento (art. 70).

XII – CARACTERÍSTICAS MÁS RELEVANTES DEL ANTICIPO DE CONVENIO.

• Las proposiciones de quita no podrán exceder del 50% de los créditos.
• Ni la espera ser superior a 5 años.
• No habrán propuestas condicionadas.
• Para admitirse a trámite una propuesta anticipada de Convenio, deberá ir acompañada de la adhesión de una quinta parte del pasivo.

XIII – FASE DE CONVENIO

• Convocatoria de Junta de Acreedores.
• Si no se admite ninguna propuesta de convenio, el Juez abre la fase de liquidación.
• En la Junta, presente el 50% del pasivo.

XIV – CALIFICACION DEL CONCURSO: FORTUITO O CULPABLE.

El fortuito es el que no es culpable. En síntesis, el concurso fortuito será sólo aquel que haya sido solicitado por un deudor que tenga la empresa como una patena desde el punto de vista contable, que no deba más de tres meses en impuestos, Seg. Soc., etc…y esta calificación primera puede ser modificada por el juez en cualquier momento que se detecte que algo no estaba como había declarado.

Es evidente que una empresa en estas condiciones, muy raramente habrá dado motivos para que un acreedor solicite su concurso necesario.

Juan Fornesa